上个世纪九十年代在中国掀起的住房制度改革，使商品房成了中国城市居民消费领域中的重头戏。随之而来的入住后的地产商违约与物业管理服务领域的侵权引起的消费投诉，乃至维权运动风起云涌。国务院于2003年6月发布了《物业管理条例》，行政法规的施行并未为给业主带来和谐舒适的居住环境。围绕地产商及物业管理的各种纠纷不断，群体事件、流血事件已不是新闻。据有关新闻网站的报道与调查，全国各地针对维权业主的人身伤害案件，雇凶持刀、持枪袭击维权业主累计发生了数百起，多人付出了宝贵的生命。人民群众普遍认为，维权行动无法撼动强势的地产商及物业管理企业的侵权行径的蔓延。

    居住环境涉及广大人民群众最切身的根本利益，居住利益涉及的群体涵盖中国当今城市社会各行各业的中坚力量，是中国社会发展的生产力基础。因此，城市社区居住环境的和谐直接决定了中国社会是否能够根本和谐，中国社会的全面发展是否能够保持旺盛的活力。

    作为一个法律实务工作者，笔者曾起草了《广东省物业条例》的征求意见稿第二稿，长期反思《物业管理条例》到底给中国带来了什么？条例设定的制度是否能够保证立法目的的实现？事实已经作了最好的回答。

    通过近期身临其境的社区维权工作，深切认识到条例是当前立法中盛行的大量移植西方社会法律制度思路及法律体系导致的文牍主义的产物，作为调整中国城市社区生活最高位阶的基本法律--这样条例的社会功能及政治功能自然无从实现，条例设定的四大基本制度已经蜕变为中国城市社区居民维权道路上的拦路虎。

    至此豁然开悟而成此文，结合条例分析中国物业管理立法的制度错位及指导思想失误，探讨中国物业管理体系重建可以采取的法律制度。竭尽法律工作者的社会责任提交给有关部门，并与各位关心这个领域的人士共飨。

    一、中国现行物业管理体系的四大基本制度严重错位

    （一）业主大会及业主委员会无力自治的制度错位

    近年来，针对行政权力过于强大的问题，立法界推崇西方社会的"小政府、大社会"指导思想。行政权力大量从公共事务中退出，让位于社会组织自治管理。业主大会及业主委员会便是从这种背景下呱呱坠地。与村民委员会及村民大会一样，标志着国家权力从城市社会的社区管理中退出，让位于居民自治管理。

    但是，业主大会与村民大会本质上的差别决定了业主大会绝不可能像村民大会一样具有强大的组织动员能力、公共事务协调管理能力以及自律自治能力。

    第一大区别，村民大会集经济、行政功能于一身，具有公共的生产资料成为村民生产生活的共同资源，决定了村民大会作为村民经济生活的中心，可以形成强大的公共事务决策管理机制；传统的计生、税收等行政功能均通过村民委员会得到执行，决定了村民委员会的强大组织动员能力和自律自治能力。

    业主大会除了社会的公共设施之外没有其他共同财产，业主大会除了条例第十一条列举的六项事务决策之外，其中只有选聘物业管理企业、公共维修资金、公共设施等三项具有实体性质，其他三项都是程序上的，没有其他功能。城市社区作为居民生活居住的场所，没有经济、文化或行政纽带将居民联系起来。因此，业主大会没有任何自治的经济和行政基础。

    第二大区别，村民按照传统的经济与行政组织形成村落，相互有各种利益联系，形成相互熟悉、相互合作的紧密组织，并具有共同的生活习惯和文化传统基础，直接决定了村民大会具备强大的组织动员、事务协调、自律自治功能。

    中国新近发展起来的以新建住宅区为主的城市社区的居民来源复杂，生活习惯、文化水平、思想观念千差万别。社区居民除了社区公共事务之外，没有其它经济、文化或行政纽带联系，相互陌生，没有合作。城市居民工作八小时后回到社区，家务之余外出社交、旅游、购物，只有下楼休闲才有机会见面。因此，业主大会或业主委员会根本不具备组织动员、事务协调、社区自治的文化基础。

    业主大会作为社区的最高权力机构，被条例阴差阳错地赋予社区自治的重任。而现实社会中，业主大会的召开、动员、组织、公共事务的沟通协调，决策投票事务本身是一件要耗费大量人力物力的事情。城市社区居民来源复杂，生活习惯、文化水平、思想观念的巨大差异直接决定了对公共事务的认识度、参与度的重大差别，根本难以作出合乎条例设定程序要求半数以上参与，并且合法合理的决策。

    目前按照商品房开发的规模，城市社区的居民少则几百户，大型社区甚至达到上万户。让我们将目光转到中国政治生活中最重要的每年两会做一个对比，几千名代表委员进京开会需要动用大量的工作人员才能完成。而城市社区业主大会需要组织几百甚至上万业主大会决定公共事务，一切组织工作没有专门工作人员，没有任何经费支持，其难度甚至难于上青天！

    实践中，往往是维权业主自发组织起来，挨家挨户利用业余时间动员，上门发传单等形式，会议召开程序的组织异常复杂。由于和地产商或物业管理企业的利益冲突，会议组织工作往往受到他们公开或暗地里的阻击，常常演变为暴力冲突。会议组织能力的异常脆弱决定了业主大会的召开往往中途而废或失败。难以达到构建城市社区和谐，维护居民权益的目的，又积聚了各种新的矛盾。

    再来看看条例第十五条所设置的业主委员会。业主委员会作为业主大会的执行机构被赋予了召集会议，进行公共事务协调管理的重任。作为城市社区的真正权力机构，成为物业管理单位、建设单位争取的香饽饽。

    条例规定业主委员会由业主大会选举产生。由于前述业主大会召开的重重难关，大多城市社区几年内很少或几乎没有召开过业主大会。物业管理单位或建设单位干脆设置障碍阻止业主委员会的产生，或者直接操纵合意的人选入主业主委员会，成为自己利益的代言人，确保自己在城市社区的利益扩张不受干扰。

    即使个别城市社区选举产生了业主委员会，委员的人选从业主中产生。业主委员的工作是业余性质的，也就是八小时之外，除了家庭事务、社交、旅游、外出之外的时间参与社区事务，相互之间没有经济或行政隶属关系，委员履行职责有很大的随意性。这就决定了业主委员会缺乏城市社区自治管理所需的组织基础，不可能完成城市社区自治管理的复杂具体事务。

    以上就是我们条例所设定的业主大会与业主委员会，组织的涣散性和脆弱性决定了柔弱的肩膀实在无力扛起社区自治的大旗。城市社区自治管理所需要的组织能力、公共事务协调管理能力、自律自治能力是纤弱的业主大会和业主委员会所不具备的。因此，条例所设定的中国物业管理体系的基础组织是嫁错了郎君，是将大厦建在了淤泥之上，成为整个物业管理体系风雨飘摇的根本原因。

    （二）物业管理单位及建设单位权力无限膨涨的制度错位

    始于上世纪八十年代后期的房地产行业，楼盘建成后即成立物业管理企业进行管理。此后，地产企业出资设立物业管理企业，接手管理自己建成的楼盘谋取进一步的长期利益成为中国一大景观。至今中国地产企业九成以上拥有自己控投或独资的物业管理企业，他们当然成为自己开发楼盘的长期物业管理单位。

    由于中国商品房制度实施是逐步进行的，有关不动产的物权制度至今还没有完善。地产企业将楼盘建成售出后，往往保留了部分商业设施，更有甚者通过格式售房合同，将本应交付业主的外墙广告权、屋面、停车场、其他公用设施保留下来。留待此后城市社区入住以后经营，谋取进一步的长期商业利益。由于地产企业经营状态的变动，将商业设施变更用途，将公用设施改建为商业设施出租出售，随意提高服务价格，乱收费等行为，将城市社区居民的变成长期的榨取利益对象，导致双方矛盾产生并升级。地产商在城市社区的贪婪牟利行为成为大量社会矛盾产生的主要源泉，也是业主维权运动的最主要原因。

    条例第三章将城市社区前期物业管理企业的选聘权赋予了建设单位。地产企业通常选聘自己控制的物业管理单位，进而产生代言自己利益的业主委员会。有了前述的优势资源，地产商在城市社区的所有利益扩张行为畅通无阻，与业主的利益冲突愈演愈烈。

    因为有了自己控制的物业管理单位和业主委员会，地产商可以轻松破坏和压制城市社区居民的利益诉求和维权行动。偶尔碰到个别维权业主的顽强抵抗，地产商往往进行利益诱降，散布谣言诽谤，威胁恐吓，甚至雇凶杀人。也就出现了本文开篇所讲述的大量血腥场面。

    历史的教训没有被反思，条例第三章反而堂而皇之地将地产商控制前期物业管理的历史弊病予以合法化。由于前述业主大会组织的脆弱性和会议召开法定程序的复杂化，城市社区居民通过业主大会重新选聘物业管理企业，将地产商利益代表和执行者业主委员驱赶的可能性微乎其微。城市社区居民维权道路漫漫而修远，都是条例惹的祸！

    再来看看物业管理企业，在前期物业管理作为地产商的利益代表进入后，操纵自己利益代言人进入业主委员会。物业管理企业与地产商沆瀣一气，人财物不分彼此。有了自己利益组织的壁垒之后，物业管理企业乱收费、只收费不服务、高收费低服务，盛气凌驾于城市社区居民之上，随意损害城市社区居民利益，又酿成了新的社会矛盾。

    城市社区居民被地产商、物业管理企业，上述二者的利益代言者操纵的业主委员会所形成的三座大山紧紧地压住。各种社会矛盾得不到妥善解决，日积月累愈积愈深。社会学和历史经验告诉我们，矛盾是不能自然消失的，矛盾的发展是由量变到质变。城市社区由地产商及物业管理单位酿造的社会矛盾必将演变成为动摇中国社会和谐稳定基石，以及破坏国家政权治理能力的暴发力。

    针对近年来房价居高不下，经济界已经警告中国地产业胁持了中国经济。针对近年来城市社区社会矛盾的升级，社会学界应该发出警告中国地产业胁持了中国城市社会生活。对此党和政府应当及早觉醒，高度重视。

    （三）社区维权司法进路高难度的制度错位

    城市社区中，地产商、物业管理企业、业主委员会、社区居民、政府主管部门之间的利益矛盾往往是涉及社区居民公共利益的事项。特别是涉及到业主委员会的选举或业主大会的召开与地产商等相关单位的纠纷，属于社区自治的范畴，具有准政治性质。

    纵观条例的精神，上述矛盾纠纷的司法救济按照民事诉讼程序解决，涉及政府部门的按照行政诉讼程序解决。这种法律进路有两大障碍：

    第一大障碍，上述司法救济程序的提起要求原告具有业主大会的决定为前提。

    1、由于大多城市社区根本没有召开过业主大会，甚至没有成立业主委员会。所以很多社区的司法程序根本无从启动。

    2、即便成立了业主大会与业主委员会，由于业主委员会被地产商或物业管理企业操纵，社区居民也无法启动任何司法程序。

    3、社区居民有幸选出代表自己利益的业主委员会，这在目前中国城市属于凤毛麟角的幸运儿了。仍然要求业主大会就具体诉讼事项作出决定，法院才能立案启动诉讼程序。

    上述原因造成城市社区纠纷能够进入司法程序的比例微乎其微。

    第二大障碍，个别纠纷进入司法程序，又要经受下列三大法律障碍的考验：

    1、民事诉讼对原告的举证责任要求很严格，大量的证据材料社区居民根本无法取得，大多数的证据材料掌握在地产商或物业管理企业手中。举证形势对社区居民非常不利。

    2、不动产物权法律以及其他法律规定的不完善，社区居民的利益诉求几乎找不到明确的法律条文进行适用，社区居民胜诉的希望很小。

    3、中国法院法官的平均专业水平、政策水准、以及司法的独立公正水平还不能胜任处理复杂的社会群体利益纠纷，更不要说如此复杂的社会矛盾。

    上述原因造成城市社区矛盾进入司法程序不是久拖不决，就是社区居民的利益诉求被驳回。大量的社会矛盾不能通过司法程序得到化解，在积聚，在酝酿，成为威胁社会和谐稳定的暗流在不停涌动。

    城市社区的社区矛盾和利益诉求不能简单的认为是民事纠纷，它们更多属于特定范围的社会公共生活领域，它们的总和甚至可以直接影响到国家和社会的稳定。对于此类纠纷，不能机械套用一般民事纠纷的法律救济进路和法律原理，否则，就是大前提的错误。法律制度的设计将大量的社会矛盾拒之门外，本身对社会就是巨大的危害。

    （四）行政管理缺位与变异的制度错位

    近年来，随着全球经济社会的突飞猛进，社会公共事务大量增加。控制管理成本的要求，以及限制行政权力过多干涉民间事务的民主意识形态的兴起，国际上盛行"大社会、小政府"的法制理念。中国政府行政权力开始从大量公共事务中退出，让位于社会自治。由于中国社会转型过程中，尚未形成实在意义上的市民社会，市民社会自治所必需的组织形态和民主与权利意识思想形态尚在萌芽状态。前述分析的城市社区居民自治能力没有发育成熟，政府管理的缺位进一步加剧了形势的恶化。

    条例第五条将物业管理的主管部门职责划归建设行政部门，各地建设部门往往内设一个科级部门直接负责城市社区物业管理的协调工作，科级设置决定了其人员配备、政策水平、组织领导水平有限，不能胜任职责要求。并且，建设行政部门的主要职责是由建筑法所赋予的，日常行政事务活动大量与地产商或物业管理企业发生关系，决定了建设口的官员容易偏向地产商的利益。由这样的部门去制定法律，进行业务主管，社区居民的利益诉求难以获得强有力的支持。

    建设局的物业科工作人员属中国行政体系最基层的七品芝麻官，地产商拥有各种官方和社会资源可以完全制约和支配这些部门。中国有句古话"官大一级压死人"，地产商轻轻一动，这些部门的的工作立即就会受阻，或转而倒向地产商或物业管理企业的怀抱，城市社区的公共事务管理或维权行动就会陷入死胡同。实践中，这些部门官员倾向地产商或物业管理企业的所作所为，以及被大量推向行政诉讼的被告席是最好的证明。

    条例第二十条将业主大会及业主委员会的主管职责划归居民委员会。居民委员会作为民间自治组织，不属行政序列，历史上的职责主要是负责流动人口管理、计划生育及法制宣传工作等协助街道办事处工作。虽然有的地区以街道的派出机构社区工作站负责，但其行政级别只有股级，人员配备、政策水平、组织能力仍然不能达到职责的要求。并且，他们的日常工作常常需要物业管理企业的协助，却对物业管理企业没有任何行政管理权力。直接决定了他们对物业管理企业有更多的利益偏向和妥协性，支持社区居民利益诉求的可能性更小。

    物业管理体系中行政机构的设置直接决定了行政管理的完全缺位，条例所设置的行政管理体系不仅不具备完成处理城市社区公共事务和支持居民维权促进社区和谐稳定的职责的能力，而且，现行行政体系极易或者说已经蜕变为地产商和物业管理企业的利益守护者，从而形成新的社会矛盾，导致城市社区居民对政府的怨愤和对国家行政能力的质疑。

    总结一下中国现行物业管理体系就是，政府行政管理严重缺位并且变异为矛盾的制造者；业主大会和业主委员会组织涣散无力管理公共事务和进行社区自治，城市社区居民苦苦呻吟无所作为；地产商和物业管理企业利益的扩张行为不受制约，甚至发展到监守自盗和雇凶伤害"不听话的"社区居民。各种矛盾在积聚、在酝酿，条例设定的司法救济制度对此无能为力。这就是残酷现实的法律根源。

    二、中国物业管理制度重建的几点建议

    中国城市的基本组织单位逐渐社区化，市民社会的主要活动空间将逐渐依归到城市社区，城市社区的和谐是中国社会发展所必需的和谐稳定环境的重要组成部分。城市社会生活的各种利益矛盾只能通过城市社区的和谐建设得以消除。

    此外，有关地产商和物业管理的社会矛盾与各种纠纷快速增长，该领域已经成为滋长中国社会黑恶势力新的温床。对此，党和政府、立法机关应该高度重视，坚决打击整顿，维护中国社会的稳定与和谐。

    立法机关和政府都应当重视城市社区和谐建设中的基石--物业管理法律制度。现行的条例没有实现立法设想的社会功能和政治功能，应当制定新法取而代之。物业管理法律是国家政治生活、经济生活、社会生活三大领域中市民社会生活领域的基石，市民社会生活领域又是其他二者的基础。因此，物业管理法律立法的重要意义和迫切性甚至远远超越了物权法等其他大法。

    新的物业管理法律制度要兴利除弊，结合中国现状，笔者提出以下建议以供参考。

    （一）城市社区自治能力处于萌芽阶段时行政管理要迅速全面到位

    1、政府设立从建设口剥离出来的独立行政职能部门，以具备协调其他政府职能部门职权的政府委员会取代建设部门，作为城市社区物业管理的主管部门。高级别的机构设置才能保证人员配置的具备较高的政策水平，组织领导能力，保证有关职责的顺利完成。

    2、将条例第十一条、第十五条业主大会、业主委员会的公共财务管理职责收归政府统一进行制度化的管理与监督。将公共资金使用、统筹、公共设施使用制定权由行政统一监管，建立业主大会或业主委员会、政府主管部门共同决定收支的制度与程序体系。

    3、建立物业管理服务重大事项、公共设施使用以及其他公共事务投诉行政调查、裁决机制。城市社区居民的10%或业主委员会可以向政府提出启动调查请求，政府主管单位调查后，直接作出裁决，对该裁决按照行政决定的法律规定处理。有关当事人有权申请复议或诉讼，但不停止执行。这样，可以快速准确地将社区矛盾解决，改变现行司法救济制度实践难以操作的尴尬局面

    4、政府组织对物业管理单位的财务收支账目、服务水平和质量建立年审制度。上年度年审通过的，下年度才有权进行业务开展工作。形成对物业管理单位有效的监管。改变社区业主大会以及业主委员会对物业企业财务混乱、服务质量低难于有效监管的局面。

    5、政府统一组织社区物业管理的招标，政府专家组，业主委员会共同参与评标，业主大会审定评标结果。10%的社区业主或业主委员会可以启动政府对物业服务的招标程序，合同终止后通过招标选聘新的物业服务企业。

    物业管理制度体系中行政监管的公共资金监管、公共事务投诉调查与裁决、物业企业财务及服务监管、物业服务的公共招投标、政策法规的制定与实施等五大功能的全面到位，才能及时合法处理城市社区的各种矛盾，保证城市社区和谐稳定的生活环境。

    （二）切断地产商在城市社区的利益链条

    立法禁止地产商对售房后公用设施所有权的保留，以往保留的在经营一定年限后（比如10年）所有权强制划归社区全体业主共有，作为对历史问题的重新定位。

    立法禁止地产商对社区商业设施功能的改变，对其使用范围、方式作出严格限制，不得干预社区生活或对居民有不利影响。确需改变的，政府部门制定方案并经业主大会多数表决通过后才能实施。

    立法禁止地产商控股或独资设立物业管理企业，已经投资设立的必须在人财物方面迅速独立开来，并限期将股份转让。

　　（三）规范物业管理企业的制度

    1、制定物业管理服务的基本标准，以及等级标准量化考核细则。根据各地的经济发展状况测算成本，对应制定相应等级的政府指导价格收费上限，并定期调整。

    按照服务等级优质优价，鼓励公平竞争，提高服务水平。

    2、每年年审对照服务标准，按照专家库抽取专家组考评、全体业主书面评议相结合的原则，进行年审评定物业管理服务的水平等级，不合格的应当降级收费，连续两次不能达标的或者低于两个等级得分的退出，启动重新招标程序。

    3、废除有名无实的企业资质等级制度，将涉黑雇凶物业企业清理出市场，并追究负责人的法律责任。

    （四）业主大会、业主委员会的法律定位

    业主大会的职责仅仅是选举产生业主委员会和审议选聘物业企业的评标。

    业主委员会的职责是监督物业管理的日常事务；协调城市社区的具体事务；参与选聘物业企业的评标；组织一年一次对物业服务质量的业主书面评议并统计评议结果；参与监督专家组对社区物业服务的考评。

    业主的家庭成员经过业主同意，可以代表业主参选业主委员会委员。可以发挥业主家庭中有较多闲暇时间的离退休热心人士组成业主委员会，保证业主委员会履行职责所需要的人力资源。

　　（五）司法救济程序的公平合理

    对于涉及城市社区公共利益针对地产商、物业管理企业、政府主管部门、其他第三人的民事或者行政诉讼，立法规定达到社区10%的业主可以启动相应的民事、行政诉讼程序。按照一般共同诉讼的法律原理，胜诉后的利益与费用由全体业主享有和承担，败诉的法律后果由提起诉讼的业主承担。针对城市社区纠纷的现实状况，创设特殊的共同诉讼制度。

    有关地产商、物业管理企业的公共利益民事诉讼的举证责任一般情况下参照劳动、产品质量、环境污染等特别法律规定由被告承担，减轻业主维权的举证压力，更符合公平原则。

    完善不动产的物权法律制度，界定必要的公共设施、公摊建筑面积的范围、配套商业设施、文体设施、行政设施的所有权、使用权法律制度，消除因此而引起的大量矛盾。

    新的法律制度应当建立社区矛盾快速调处解决机制与司法救济程序公平合理制度，加强对物业管理企业的监管和整顿，排除与隔离地产商的利益吸附，逐步建立和培育城市社区自治的功能。只有法律制度的完善与创新，才能带来城市社区的生机与活力，才能彻底解决困扰国家和社会多年的矛盾和冲突，才能创建出中国城市的和谐稳定的社会局面。(张明院 )